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O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por seu 7º Grupo de Direito Público, fixou tese vinculante reconhecendo que a inatividade da empresa durante o período de apuração não afasta a imunidade do ITBI prevista no art. 156, § 2º, I, da Constituição Federal.

Contexto: a divergência que motivou o IRDR

A imunidade tributária do ITBI nas integralizações de imóveis ao capital social de pessoas jurídicas é tema de longa disputa entre contribuintes e fiscos municipais. O Código Tributário Nacional (arts. 36 e 37) regulamenta a hipótese, condicionando a manutenção da imunidade à ausência de atividade imobiliária preponderante no período de até três anos a contar da aquisição (art. 37, §§ 1º e 2º, do CTN).

O problema concreto que deu origem ao Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR) foi o seguinte: quando a empresa beneficiária da imunidade permanece inativa durante o período de apuração — ou seja, não aufere qualquer receita operacional —, pode o Município revogar o benefício sob o argumento de desvio de finalidade ou de impossibilidade de verificação da preponderância imobiliária?

As câmaras especializadas do próprio TJSP respondiam de forma diametralmente oposta a essa questão, gerando insegurança jurídica expressiva para contribuintes que se valiam de operações de integralização de imóveis em holdings e SPEs imobiliárias.

A tese fixada pelo 7º Grupo de Direito Público do TJSP

Por maioria de votos, o Colegiado fixou a seguinte tese, de observância obrigatória para os processos em tramitação no âmbito do TJSP:

• A imunidade tributária do ITBI prevista no art. 156, § 2º, I, da CF é reconhecida, em regra, sob condição resolutiva. A preponderância da atividade imobiliária deve ser verificada nos termos e prazos dos §§ 1º e 2º do art. 37 do CTN;
• A incidência do ITBI pressupõe circunstância positiva: a realização efetiva de negócio jurídico imobiliário com valor superior à metade da renda operacional do contribuinte (art. 37, § 1º, do CTN) durante o período do § 2º do mesmo artigo;
• Ausente essa circunstância positiva — seja por inexistência de predominância do negócio imobiliário, seja por inatividade da empresa no período do art. 37, § 2º, do CTN — impõe-se o reconhecimento da imunidade tributária definitiva, vedada a exigência do ITBI.

Fundamentos da decisão

O voto condutor, de relatoria do Des. Henrique Harris Júnior, adotou interpretação contrária à posição restritiva sustentada pelos municípios. Os principais fundamentos podem ser assim sintetizados:

Ausência de requisito legal de atividade

Nem a Constituição Federal nem o CTN exigem que a empresa permaneça operacional durante o período de verificação. A limitação não encontra amparo no texto legal e, portanto, não pode ser criada por interpretação administrativa ou judicial.

A incidência do imposto pressupõe fato positivo

Para que o ITBI seja exigido, é necessária a verificação de um evento afirmativo: a realização de negócios imobiliários que representem mais de 50% da receita operacional no período. Inexistindo receita operacional alguma, não há como configurar esse fato positivo — e, consequentemente, não há como aplicar a exceção prevista no art. 37 do CTN.

Imunidade como cláusula pétrea

As imunidades tributárias configuram garantias fundamentais do contribuinte, protegidas na forma do art. 60, § 4º, IV, da CF/88. Por isso, a interpretação das normas imunizantes deve buscar a máxima efetividade dessas garantias, sendo vedada qualquer exegese que restrinja ou suprima seu alcance sem previsão expressa.

Impossibilidade de presunção de desvio de finalidade

Não é possível presumir que a inatividade da pessoa jurídica tenha por intuito desvirtuar a garantia constitucional. A alegação de abuso de forma ou desvio de finalidade, que fundamentou os autos de infração no caso concreto, foi expressamente afastada pelo Colegiado.

Impacto prático para o mercado imobiliário

A decisão tem relevância direta para diversas situações frequentes nas operações imobiliárias estruturadas, especialmente:

• Holdings constituídas para receber imóveis via integralização de capital, que naturalmente permanecem inativas nos primeiros anos de existência, enquanto os sócios ainda não iniciaram a exploração dos ativos;
• Contribuintes que tiveram o benefício revogado por municípios e lavração de autos de infração com base exclusivamente na inatividade operacional, sem verificação da efetiva preponderância de atividade imobiliária.

Vale registrar que, embora proferida pelo TJSP e com efeito vinculante apenas no âmbito daquele tribunal, a tese representa importante precedente para a advocacia tributária em todo o Brasil, especialmente diante da simetria normativa (o art. 37 do CTN é aplicável a todos os municípios) e da ausência de manifestação definitiva do STJ sobre o ponto específico da inatividade.

Pontos de atenção

A despeito do resultado favorável aos contribuintes, a decisão reafirma que a imunidade é concedida, em regra, sob condição resolutiva. Isso significa que o contribuinte deve estar preparado para demonstrar, documentalmente, que durante o período de apuração não exerceu atividade imobiliária preponderante — seja por inatividade total, seja por ausência de receitas dessa natureza acima do patamar legal de 50%.

Recomenda-se, portanto, que as empresas que se valeram da imunidade na integralização de imóveis mantenham escrituração contábil regular e arquivem documentação comprobatória da ausência de atividade imobiliária preponderante, ainda que estejam inativas, a fim de suportar eventual fiscalização municipal.

Este informativo tem caráter exclusivamente educativo e não constitui parecer jurídico. Para análise do impacto no seu caso concreto, consulte nossa equipe.